朱桐辉 余薇 | 两高刑事指导性案例的文本分析及改进

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摘要：最高法和最高检刑事指导性案例迄今共17个（截止2014年），文本分析发现，一部分案例确有助于解决司法疑难。

但也发现很多问题：政策性案例过多，释法性案例不足，部分案例选择不当；案例文本对案情介绍不充分；与案例相关的诉讼文书及主要证据亟需专门公开；发布者对文本的编辑权限亟需界定；最高检案例“要旨”部分在进行事实上的刑事立法; 最高检选择法院裁判生效的案例予以发布，侵犯了法院的裁判权。

未来案例的选择、编辑及公开，需做大量改革，以使其更好地发挥指导功能。

关键词：指导性案例；案情；公开；编辑权限

基金：国家社科基金重大项目“中国特色人权发展道路研究”（编号11&ZD072）的阶段成果，南开大学人权研究中心（国家人权教育与培训基地）的研究成果。

杂志：《昆明理工大学学报·社会科学版》2014年第2期。

朱桐辉，法学博士，南开大学法学院副教授，南开大学人权研究中心兼职研究员。

余薇，法学硕士，时任天津市第一中级人民法院刑事审判法官。

最高法和最高检关于指导性案例的规定以及具体案例发布后，引来了学术界及实务界的普遍关注，产出了大量的论文，可谓成果斐然，值得我们认真学习和研讨。[①]

但本文却想返回这一热烈讨论现象的“原点”，返回两高迄今发布的所有刑事指导案例文本的本身，对其进行细致阅读及谨慎分析，以发现一些“就事论事”的问题及结论，以有针对性地推动我国刑事指导案例的选择及发布水平。

因此，本文不会过多地涉及其它已被诸多论文充分讨论过的诸如指导案例的效力、体制及对司法运作的影响等问题。

一、刑事指导案例的基本面相

（一）概况与数据

2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。2011年12月20日发布了第一批4个指导性案例。2012年4月14日发布了第二批4个指导案例。2012年9月18日发布了第三批4个指导案例。2013年1月31日发布了第四批指导案例。2013年11月8日发布了第5批指导案例。2014年2月发布了第六批指导案例。共26个，其中刑事案例6个，包括2个死刑案例： 

表一：最高法刑事指导案例（6个）

	案例号	案例名称	关键词	裁判主体	主要裁判结果	字数
1	第一批第3号	潘玉梅、陈宁受贿案	刑事、受贿罪、 “合办”公司受贿、低价购房受贿、承诺谋利、受贿数额计算、掩饰受贿退赃	一审：南京中院； 二审与复核：江苏高院	一审死缓； 二审维持原判、核准死缓	约2650字
2	第一批第4号	王志才故意杀人案	刑事、故意杀人罪、婚恋纠纷引发、坦白悔罪、死刑缓期执行 限制减刑	一审：潍坊中院； 二审：山东高院； 复核：最高院	一审、二审死刑； 最高检复核后发回山东高院重审； 重审后改为死缓并限制减刑	约1240字
3	第三批第11号	杨延虎等贪污案	刑事、贪污罪、职务便利、骗取土地使用权	一审：金华中院； 二审：浙江高院	一审三被告分别被判处十八年、五年及三年徒刑； 二审维持原判	约2800字
4	第三批第12号	李飞故意杀人案	刑事、故意杀人罪、民间矛盾引发、亲属协助抓捕、累犯、死刑缓期执行、限制减刑	一审：哈尔滨中院； 二审：黑龙江高院； 复核：最高法院	一审、二审死刑； 最高检复核后发回黑龙江高院重审； 重审后改为死缓并限制减刑	约1360字
5	第四批第13号	王召成等非法买卖、储存危险物质案	刑事，非法买卖、储存危险物质， 毒害性物质	一审终审：绍兴越城区法院	五被告人三年有期徒刑及三年至五年的缓刑	约1650字
6	第四批第14号	董某某、宋某某抢劫案	刑事、抢劫罪、未成年人犯罪、禁止令	一审终审：平顶山新华区法院	两被告人二年六个月徒刑，缓刑三年，罚金1000元，36个月内禁止进入网吧、游戏机房等场所。	约780字。

 2010年7月30日，最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》，2010年12月31日发布了第一批3个指导案例，2012年11月15日发布了第二批，2013年5月发布第三批，共11个，其中有1个死刑案例： 

表二：最高检刑事指导案例（11个）

	案例号	案例名称	关键词	裁判主体	主要裁判结果	字数
1	检例第1号 （第一批）	施某某等17人聚众斗殴案	聚众斗殴、群体性事件、背后因素、调处矛盾、社会和谐	福建石狮市检察院	对17人不起诉	约1360字
2	检例第2号	忻元龙绑架案	绑架罪、诉讼监督、严格证明标准、死刑条件	一审：宁波中院； 二审：浙江高院；	一审死刑； 二审改判死缓； 最高检审监抗诉，浙江高院改判死刑	约3900字
3	检例第3号	林志斌徇私舞弊暂予监外执行案	徇私舞弊暂予监外执行、减刑假释、滥用“保外就医”[②]	一审终审：长春市宽城区法院	徒刑三年	约800字
4	检例第4号 （第二批）	崔某环境监管失职案	渎职罪主体、国有事业单位工作人员、环境监管失职罪	一审：盐城市阜宁县法院； 二审：盐城中院	一审徒刑二年； 二审维持原判	约1930字
5	检例第5号	陈某、林某、李甲滥用职权案	渎职罪主体、村基层组织人员、滥用职权罪	一审：上海奉贤区法院； 二审：上海一中院	一审：陈某徒刑二年；林某徒刑一年半，缓刑一年半；李甲徒刑一年,缓刑一年； 二审：维持原判	约1500字
6	检例第6号	罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案	滥用职权罪、重大损失、恶劣社会影响	一审终审：广州黄埔区法院	罗甲：徒刑一年半；罗乙徒刑一年五个月；朱某与罗丙徒刑一年二个月；	约1830字
7	检例第7号	胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案	诉讼监督、徇私舞弊不移交刑事案件罪	一审终审：天津河西区法院	未列明刑罚	约1360字
8	检例第8号	杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案	玩忽职守罪、徇私枉法罪、受贿罪、因果关系、数罪并罚	一审终审：深圳龙岗区法院	徒刑十三年、追缴赃款30万	约2370字
9	检例第9号（第三批）	李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案	编造、故意传播虚假恐怖信息罪	一审终审：北京朝阳区法院	徒刑一年	约820字
10	检例第10号	卫学臣编造虚假恐怖信息案	编造虚假恐怖信息罪、严重扰乱社会秩序	一审终审：大连甘井子区法院	徒刑一年半	约780字
11	检例第11号	袁才彦编造虚假恐怖信息案	编造虚假恐怖信息罪、择一重罪处断	一审：上海一中院； 二审：上海高院	一审：徒刑十二年，剥夺政治权利三年； 二审维持原判	约1430字

 2010年9月10日，公安部发布了《关于建立案例指导制度有关问题的通知》。但迄今为止，尚未发布具体的指导性案例。

（二）指导案例的结构与叙事

最高法和最高检发布的指导案例基本上是下级法院、检察院裁判和处理的案例，而且有大量案例是基层法院一审审结的案例，这是值得肯定的。最高检迄今为止发布的11个指导案例中，只有第一个施某某等17人聚众斗殴案是福建石狮市检察院作出不起诉而结案的，其他10个均是后续阶段的法院作出生效裁判的案例。

最高法的每一个指导案例由六部分组成：“关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由”。通过对这些案例的阅读，我们能发现，其中最重要的是“裁判要点”、“基本案情”及“裁判理由”部分。值得注意的是，除“裁判理由”部分极有可能还凝结了发布者的总结、提炼外，“基本案情”部分也经过了发布者的重新编辑，并不是对原生效裁判文书及诉讼过程涉及裁判文书“法院经审理查明”部分的全部照搬。因为其篇幅明显较短，进行了压缩。[③]

最高检的第一批指导性案例由三部分组成：“要旨、基本案情、诉讼过程”。第二、三批案例增加了“关键词”与“相关立法”，变为了五部分：“关键词、要旨、相关立法、基本案情及诉讼过程”。通过阅读，能发现其最重要的部分是“要旨”、“基本案情”及“诉讼过程”。

最高检与最高法指导案例的主要差别在于：最高检的并无“裁判理由”这一部分，至于“裁判结果”，则被囊括在“基本案情”部分。而最高法和最高检这些指导案例涉及的裁判文书及诉讼文书，还没有在其官网上专门、集中的公布。[④]

二、指导案例的选择需慎重

值得肯定的是，不少指导案例的确有助于法律疑难和司法疑难问题的解决。例如，对死刑证明标准的准确把握，最高检第2号指导案例忻某杀人案的发布，就能形象地说明什么是死刑案件中的“合理怀疑”以及“不合理的怀疑”，以及怎样排除那些“不合理的怀疑”。而最高法发布的潘玉梅受贿案、杨延虎贪污案、王昭成非法买卖储存危险物质案也是有助于解释、澄清法律疑难的好案例。

但不得不指出的是，最高法第二个刑事指导案例、第4号王志才杀人案选择不当，不利于死刑裁判的依法、正确进行。该案裁判的确能形象地说明，对手段恶劣但悔罪态度又好，又愿赔偿的被告人们如何进行“正负权衡”及法律取舍；也有效说明了，限制减刑的死缓有着它独到的、既减少死刑又安抚被害人家属的功效。但该案的量刑有问题，因为我们反而认为，因婚恋纠纷而恼羞成怒杀人的，属于对自己的恋人或未婚妻的动武杀戮，实应重判。王某确有事后悔罪情节，但并未与被害人家属达成赔偿协议，[⑤]其悔罪表示不排除是因为惧怕死刑而流露出的虚假意思表示，因此对其判处死缓，即使是限制减刑的死缓，也可能过轻。

即使这只是我们的一家之言，并不符合王志才案的案情，但不可忽视的是，最高法第四个刑事指导案例第6号李飞杀人案，这一问题却更明显。其“基本案情”部分的表述如下：

2006年4月14日，被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放。2008年4月，经他人介绍，李飞与被害人徐某某（女，殁年26岁）建立恋爱关系。同年8月，二人因经常吵架而分手。8月24日，当地公安机关到李飞的工作单位给李飞建立重点人档案时，其单位得知李飞曾因犯罪被判刑一事，并以此为由停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某某有关。

同年9月12日21时许，被告人李飞拨打徐某某的手机，因徐某某外出，其表妹王某某（被害人，时年16岁）接听了李飞打来的电话，并告知李飞，徐某某已外出。后李飞又多次拨打徐某某的手机，均未接通。当日23时许，李飞到哈尔滨市呼兰区徐某某开设的“小天使形象设计室”附近，再次拨打徐某某的手机，与徐某某在电话中发生吵骂。后李飞破门进入徐某某在“小天使形象设计室”内的卧室，持室内的铁锤多次击打徐某某的头部，击打徐某某表妹王某某头部、双手数下。稍后，李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部，致徐某某当场死亡、王某某轻伤。为防止在场的“小天使形象设计室”学徒工佟某报警，李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃，后潜逃。[⑥]

阅读这一基本案情，我们能发现，他们之间的纠纷根本谈不上是婚姻家庭矛盾。其恋爱关系持续时间非常短暂，只有4个月，还经常吵架。命案发生当天李飞找徐某某也是因为怀疑后者揭发自己的前科，让自己被停了工作，而不是去协商婚恋问题，也不是去探讨感情问题。因此称其为“民间矛盾”引发，非常勉强。而且李飞手段非常残忍。

仔细衡量，其“裁判理由”中关于给李飞减为死缓的理由——李飞被抓捕时顺从归案，没有反抗行为，认罪态度好，相较于这些问题而言，显得相当勉强。而且李飞在抓捕中未反抗的情形及原因、认罪态度好的表现，也是语焉不详，无法支持我们文本阅读者也得出应该给李飞减刑的理由。

综合全案案情，相较王志才而言，李飞认罪态度好的原因，更有可能是畏罪，而不是悔罪。因此，对其改为死缓，不能不让部分阅读者产生质疑或者想继续细究的想法。

当然，有论者会说，最高法选择这两个可能并不应该减为死缓却减为了死缓的案例，来指导下级法院贯彻“宽严相济”的政策，效果会更好。这一说法固然有道理，但这会损害指导案例的说服力，背离该制度本意，并不利于其长期发展。[⑦]

考虑到这一点，我们不难得出结论，指导案例的选择需要慎重，并且需要更详细的案情介绍与证据展示。这样才能让后续的司法者使用“案件区别术”选择恰当案例进行参照，或者做好是否靠近该案例进行参照的选择。

另外，现在两高选择的不少案例，明显具有更多的政策性、时事性乃至政治性，法律性和释法性不足。最高法的两个死缓并限制死刑的案例，最高检追求社会和谐及两效果统一的不起诉案例、6个渎职案例、3个编造虚假信息案例，均是政策性与时事性的。这就导致现阶段的刑事指导案例制度，成为了贯彻最高司法意志、落实司法政策、推行法律措施的新工具。

因此，以后应该多一些如潘玉梅受贿案、杨延虎贪污案、王昭成非法买卖储存危险物质案等解释性的、有助于澄清法律疑难的案例。当然，这取决于两高对刑事指导案例的定位，是侧重事前的引导及推动，还是侧重事后的法律疑难解决、以推动规则之治。

三、指导案例的文书及案卷的公布

仍以最高法第4号指导案例为例，我们不否认，有可能是因为王某多次找曾恋爱多年的女友赵某协商结婚事宜或者想维持恋爱关系时，遭到了后者严重的人格侮辱才愤而杀人。假若如此，其量刑可能还是恰当的。

但这就更说明了，发布指导案例时对案情和证据详细公布的重要性。第4号案例“基本案情”的表述，让我们无法判断王某最后找赵某协商时的基本情况及具体情节，也让我们无从判断王某是不是因为赵某过于冷酷无情并遭遇人格侮辱才愤而杀人。

现在我们就对第4号案例的“基本案情”做一分析，其全文如下：

被告人王志才与被害人赵某某（女，殁年26岁）在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年，王志才毕业后参加工作，赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后，王志才与赵某某商议结婚事宜，因赵某某家人不同意，赵某某多次提出分手，但在王志才的坚持下二人继续保持联系。2008年10月9日中午，王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题，因赵某某明确表示二人不可能在一起，王志才感到绝望，愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头，即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀，朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日8时30分许，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。[⑧]

看完这一语焉不详、缺乏基本交待的“基本案情”，我们更多的反而是疑惑：（1）王志才与赵某是哪年开始谈恋爱的，谈了多少年，感情及交往评价如何，是否见过对方家长，双方家长是否见面，是否到了谈婚论嫁的程度？这其实是非常关键的基本事实。要知道，发布者给该案的定性可是“婚恋纠纷引发杀人”，同时，这些事实也是死刑案件的重要量刑因素。（2）赵某毕业参加工作后提出分手的原因，除了其家人不同意是否还有其他原因，王某与赵某间是否还有其他的情感性或财产性纠纷？（3）“但在王志才的坚持下二人继续保持联系”是什么意思？截止到命案发生那天，两人是依然保持着恋爱关系，还是已分手只是保持联系？（4）命案发生那天，赵某明确表示拒绝的语言中是否有侮辱性成份？（5）王志才“与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议”的含义不明。究竟赔偿与否，赔偿了多少，履行了多少？是被害人家属坚决不要赔偿只要王志才被判死刑偿命，还是数额差距导致未达成协议？

甚至这一表述在一定程度上是矛盾的：既然积极赔偿了，为何未达成协议？如果未达成协议，就不能说是积极赔偿了。这一事实必须陈述清楚的原因在于，最后的“裁判理由”中要给王志才减为死缓的一个理由正是“积极赔偿被害方经济损失”。要知道，在第四个刑事指导案例李飞杀人案中，如前所述，赔偿数额可是交待的清清楚楚。

同样存在重要案情交待不清的是最高法第三个刑事指导案例第11号杨延虎等贪污案。

首先，其基本案情没有交待清楚，虽然在被告人帮助和干涉下，并不属于被拆迁村村民的被告人的妻妹王月芳及连襟郑某以非法手段占有了被拆迁村64.7平方米的土地确权，但被告人的岳父王某祥在该村25.5平方米的土地确权却是合法获得的。这就极易导致文本阅读者对王某祥能得到置换后的36平方米的建设用地审批的合法性产生质疑。

其次，虽然在其表述中，被告人及其妻妹、连襟非法获得90平方米土地确权，按当时的标准可置换到71平方米的店面面积是清楚的，但其仅陈述了一个价格：“经评估，该处每平方米的土地使用权价值35270元”，那么，这一价格是置换前的土地使用权价格，还是置换后的店面价格？如果对此陈述不清，就让人不得不质疑最后用这个价格乘以72平方米以计算杨某等的贪污总额，是少算了的。因为这个价格按其表述更可能是置换前的价格，因此应该乘以90平方米以计算贪污总额。或者用置换后的72平方米乘以置换后的必然更高的每平米价格来计算贪污总额。

我们认为，这可不是吹毛求疵。作为最高法发布的指导全国裁判的案例，其案情表述出现这样的问题，不能不说有失严谨，影响其指导功能的发挥。

可以说，案情交待不详这一问题在这17个案例表述中大量存在。在那些较为复杂的案件中，尤其显得过于简短。从下列表三可见，其全部文本基本上也就是1000字至2000字之间，而基本案情的字数更只是其中的一部分。 

表三：指导案例文本的字数情况

	最高法刑事案例文本	最高检案例文本
最多的	约2800字（杨延虎等贪污案）	3900字(忻元龙绑架案)
最少的	约780字（董某某、宋某某抢劫案）	780字（卫学臣编造虚假恐怖信息案）
平均字数	约1740字	约1640字
1000字以下的	1	3
1000字到1500字的	2	4
1500字到2000字	1	2
2000字到2500字		1
2500字到3000字	2
3000字到3500字
3500字到4000字		1

 现在的案情介绍还不如原生效裁判文书详细，更不要说我们还需要参考这些案件诉讼中的起诉书、辩护词、强制措施文书来把握这些指导案例，以更准确地参考适用。[⑨]

我们甚至认为，既然将这些案例升级为了指导全国裁判的案例，那么，必要时，对它们的案卷也可考虑翻拍、扫描、处理后在一定范围内予以公布。这一工作甚至有着很高的迫切性。仅以上述最高法第4、9号死刑改死缓案例为例，我们就能发现，在证据裁判主义的要求下，在死刑裁判的特殊情境中，如果案情介绍不充分，如果证据公示不充分，其他司法者和普通民众看不到案卷与关键证据，那么“裁判理由”论述的再严密也会显得牵强附会，进而引发各种猜疑；同样，在此情形下，“裁判要旨”再精辟、再符法意，也可能落得名不副实的评价。[⑩]

据了解，最高法最近的几项改革举措分属不同部门负责。指导性案例由最高法研究室负责，最高法院自己的裁判文书的上网由审判管理办公室负责，全国法院的裁判文书上网由司法改革办公室负责。这就导致这几项工作间有不协调的地方。

因此，指导案例的裁判文书及相关诉讼文书的上网，还需这几个部门做好衔接工作，并等待裁判文书上网这一重大改革的框架已确立，最新生效的裁判文书上网告一段落后，才能回溯到已发布的指导性案例的裁判文书的上网和公开。

至于案卷公开，据初步了解，其他各国司法公开也还未作到这一程度。只是在日本法院系统，当事人及案外人可查到庭审时的诉讼记录，也并未公开案卷，但其诉讼记录涵盖的范围几乎相当于我国案卷材料的正卷。

但无论如何，从最低程度要求，指导性案例的裁判文书及诉讼进展中的主要文书的全部上网工作，亟需推动。

就现阶段而言，让负责指导性案例发布、编辑的业务部门，对这些指导性案例的背景材料及诉讼材料，进行必要的、详细的介绍与解读，就有很大的必要性及迫切性。

四、指导案例发布者对原裁判文书的编辑权限

一方面，如上所言，大量的指导案例对案情的压缩过于严重，部分关键事实交待不清，属于对原裁判文书的过度修订与裁剪，因此需要纠正乃至弥补。但另一方面，我们又发现，在这些案例的发布中，又存在该裁剪、该统一修订却未进行相应剪辑与修订的问题。

最高法第四个刑事指导性案例第12号李飞杀人案被界定为系“民间矛盾”引发，并不严谨。经查阅能发现，“民间矛盾”的内涵和外延十分模糊，并不是一个严密、精确的法律术语，其包括的矛盾形态迥异，范围可宽可窄。因此，我们应当尽量避免选择这一术语，[11]即使最高法院在《关于审理故意杀人、故意伤害案件正确适用死刑问题的指导意见》中曾用过这一术语：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷以及山林、水流、田地纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，在适用死刑时要特别慎重。”

具体到李飞杀人案，无论如何，将李飞与只谈了四个月恋爱且已分手的徐某某间的矛盾，界定为“民间矛盾”实属不妥。因为即使按照我个人认为其实并不严谨的上述的《指导意见》，那也需要是“婚姻家庭”纠纷引发的矛盾才称得上“民间矛盾”。 [12]

那么，接下来需要讨论的问题便是，最高法、最高检及公安部在选择、确定指导性案例并予发布时，是否可以修订、裁剪原裁判中的个别界定、个别法条适用乃至个别法律论证？如果可以，其边界又在哪里？这方面，是否可以借鉴文学编辑行业的传统及规则？

我们还发现，最高检指导案例第7号胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案的表述，居然没有列明法院对二被告人判处的刑罚。如此粗疏的案例文本，如何正确发挥指导案例在刑事政策贯彻及刑法适用上的指导作用？

因此，我们只能好意地猜测，这只是该指导案例发布者的小疏忽而不是不看重在指导案例中列明刑罚的重要性，或者只是笔者在网上找到的电子版文本漏掉了刑罚而已。

五、最高检指导案例“要旨”部分“托古改制”

最高检第8号案例的“要旨一”是对关于渎职犯罪因果关系的认定，其表述是：“如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责,从而未能有效防止危害结果发生,那么,这些对危害结果具有“原因力”的渎职行为,应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。”

这里的“原因力”表述显然很有特色，但它却是这一案例发布者的提炼或者说对学术著作的引用。这一术语和分析，在其文本正文的“基本案情”和“诉讼过程”中并未出现。这一部分只是叙述了一位派出所所长对舞厅监管不力，舞厅发生了火灾，这样一个事情的经过。而最高检的案例又是没有“裁判理由”部分的。

而最高检第10号案例卫学臣编造虚假恐怖信息案的要旨更是确立了一个普遍性规则：“对于编造、故意传播虚假恐怖信息威胁民航安全，引起公众恐慌，或者致使航班无法正常起降的，应当认定为‘严重扰乱社会秩序’”。笔者认为，这一在原始裁判文书中可能并没有的规则，出现《刑法修正案》中可能更合适。放在这里似乎是在借指导性案例确立新规则，而不是解释、澄清刑法的规则。可谓“托案例而改制”。

最高检第6号案例罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案的要旨总结是：“根据刑法规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权,致使‘公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的行为。实践中，对滥用职权‘造成恶劣社会影响的’，应当依法认定为‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’”。

这更明显是司法解释的行文风格甚至是立法的行文风格，可能是对原始裁判文书及论证的过高提炼。该案例的案情及诉讼过程的文本介绍，只是告诉了我们有四位成为了本案被告的城管在其辖区索要香烟、乱收费、选择性执法带来了商户不满继而引发冲突的事情经过。

因此，这一要旨总结，其实强行加入了自己对其他案例及社会现象的观察和评估，并意图将其进行普遍推行。

这里的问题是，这一个案例就能成为推行一个新规则的理由和依据？这样的要旨以及这样的推行方式，同样可能背离了指导案例制度的本意，会导致这一司法续造活动背负更多的负面评价。因为刑事指导案例属于公法案例，而公法的原则是“法无明文规定不得为”。

总之，我们认为，指导性案例要旨的编纂和总结，不能脱离原裁判文书的案情及论证太远，刑事指导案例更不能借此确立规则，行立法之实。

而最高法的6个刑事指导案例在这方面却做的非常不错，值得肯定和推广。[13]

六、对最高检与公安部指导案例发布权的质疑

最高检和公安部如果选择在自己权力范围内但还未生效的案例，作为指导案例予以公布，那么这些案例根本就不具备指导的资格。因为，在我国，定罪量刑的结果均由最后的审判阶段的法院定夺。裁判结论还未作出，当然不能作为范例发布并作为普遍参考的依据。即使他们发布一些有十足把握的未生效案例，作为指导侦查、起诉工作的范例，那也是违法的，因为这将在事实上侵夺法院系统的定罪权。

因此，最高检和公安部只能选择生效裁判作为指导案例。但既然如此，从法理上，他们应当依然与最高法会商，向最高法建议将某些案例作为指导案例并由最高法发布，否则依然有损人民法院在定罪量刑和法律适用上的权威性。例如，最高检第2号指导性案例忻某杀人案的诉讼过程及裁判表明，它的确是一个检察系统意见比浙江高院原裁判更正确的好案例，但如果最终是由最高法自己而不是由最高检将其作为指导案例发布，可能反而对检察院系统，尤其是对法院系统的指导价值及指导效果更好，更有利于提高我国死刑适用的准确性。

而现在由最高检自己将其最为指导案例发布的做法，难免让人误解为，这一指导案例就是最高检挑出来用以“告诫”乃至“嘲弄”最高法及法院系统的“指导性案例”。[14]

纵览最高检分三批发布的11个指导案例，我们发现，只有第一个案例属于检察机关能在其职权范围内作出最终结论的“不起诉”的案例。其他10个案例则全是不同级别的人民法院作出最终生效裁判的案例。

但我们甚至认为，即使这10个案例，除第2号外，均是对法院裁判进行表扬、肯定的案例，那么由最高检将其作为指导案例发布，也可能是不合法治原理的。因为最高检单独发布、推广这些案例，单独扩大其参考范围、提高其效力等级的做法，也可能造成对最高法院及法院系统裁判权的侵犯。[15]

另外，还有一个有意思的细节值得注意：仅从正式文件和正式案例的发布时间判断，也是最高检先发布《关于案例指导工作的规定》的文件，并先发布的第一批指导案例。而最高法在指导案例工作上的时间及进展，也是落后、被动的。[16]

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[①] 简单检索，就能发现几乎每位大家均已在各核心期刊上发表了专业论文对案例指导制度进行讨论，数量非常庞大，本文又主要在这些论文的讨论范围外进行具体的、直接的文本分析，因此这里不再一一列出。

[②]第一批三个指导案例文本中无关键词，这三个案例的关键词是笔者的总结。

[③]只有其第五个刑事指导性案例——王召成非法买卖、储存危险物质案在基本案情部分，还分别概述了“公诉机关指控事实”与“被告人辩护人的辩称事实”。

[④]在最高法的中国裁判文书网、北大法律信息网、北大法意网可能能检索到这17个案例的裁判文书。但笔者依然认为，即使如此，也需要最高法及最高检在其网站上专辟一个指导案例的裁判文书、诉讼文书乃至主要证据的展示区域。

[⑤]这一点尤其值得我们注意，而在后续的同样是民间矛盾或所谓“婚恋矛盾”引发的、最终判处死缓但限制减刑的、最高法第四个刑事指导性案例——第12号李飞杀人案中，李飞的母亲是赔偿了被害人4万元的，可以视为有一定的赔偿协议基础。

 [⑥]最高法第6号指导性案例——李飞杀人案的“基本案情”的全文。

 [⑦]在指导性案例发布的初期，有学者就提出了三点担心：是否会加剧司法行政化倾向，是否会限制法官自由裁量权，选择的案例是否典型、中立、权威。现在看来，最少第三个担心已显现出了很强的预见性。参见胡玉鸿：“面对案例指导制度的忧虑”，《苏州大学学报》2011年第4期。

 [⑧]最高法第4号指导案例——王志才杀人案的“基本案情”的全文。

 [⑨]陈兴良老师在德国学者罗科辛关于德国刑法判例专著的中文版序言中提到：“案情是判例的事实部分，也是裁判规则赖以存在的基础。在本书中，案情都极为简短，令我意外。有的案情甚至只有一句话，例如判例一集中营案（KZ-Fall）的案情是：‘被告人是第三帝国的一位警察局局长，在他的申请之下，三位犹太商人被送进集中营，后来他们在集中营里被杀害。’如此简短的案情仍然包含了因果关系、备用原因、假定的因果流程等主要的法律问题。”参见罗科辛：《德国最高法院判例：刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，序言。

那我们是不是可以得出结论，案情介绍在指导案例的文本中就不重要了呢？我们认为，这是不可以的。因为正如陈老师在该序言中所言：“案情简单法律问题复杂的案例，是适合判例研究的案例”。因此，这只是教学案例，因此，我们可以对简单的案情进行生发并讨论，因此，我们从教学案例编纂、判例研究分析的角度提出对案情简单的案例可以进行复杂的判例研究，也是无妨的。

但针对本文要讨论的、指导司法适用的“法定案例”，即使案情再简单，案例发布者也应予详细介绍。

 [⑩]这就关涉到一个我们不能不重视的问题：“裁判要旨”的说服力、指导力及可参考力是来自于逻辑论证，还是来自于案情分析、证据分析？换言之，“事实”、“雄辩”和“权威地位”，哪个在助益指导案例参考效力上的功效更高？

[11]因此，新《刑事诉讼法》第277条“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪，可能判处三年有期……”，也不是一个好法条，其“民间纠纷”一词，可能会引来无穷无尽的法律概念争夺及法条适用纠纷。

[12]另外，值得注意的是，该司法解释中并不严谨的“民间矛盾”的说法及对其引发的杀人案件慎用死刑的规则，在实践中有过度扩大适用的趋势，本案及云南高院对李昌奎的量刑，就是典型例证。

 [13]有学者在案例指导制度展开初期，就指出了其将面临诸多理论难题，其中就已预见到类似问题。他认为：现有的案例指导制度的核心特点是承载了司法管理职能，以行政化的方式运行；其逻辑难题除了有统一司法与司法创新将有冲突，会遭遇司法行政化的弱化与强化之困，立法权威与指导案例实践效力会有冲突，指导性案例的质量与效益不确定外，更是指出了，司法多样性及案例的要旨会有冲突，以及指导案例可能混同于司法解释的问题。参见秦宗文：“案例指导制度的特色、难题与前景”，《法制和社会发展》2012年第1期。

[14]尽管最高检有关负责人在解释指导案例的效力时称：案例指导制度不是司法造法，下级检察院是参照执行，不执行需提书面意见。李娜：“中国特色案例指导制度绝非司法造法——对最高检陈国庆主任的采访”，《法制日报》2011年5月19日。

[15]当然，在我国，人民检察院还有法律监督职权，上述这些结论是否恰当，还有探讨空间。而且，笔者也发现，最高检的指导案例很多是基层法院一审终审的案例，这也说明他们在选择时也还是较为慎重的，考虑到了最高法及高级法院的权威问题。

[16]最后，我们要说的是，对这17个指导案例的文本仔细研读和分析后，从整体上，我们是依然肯定、支持案例指导制度的。

而本文全部的意见也更多的是“帮助性”意见及建议，其目的依然是为了让这一难得的，能促进立法与司法融会贯通、良性互动的司法制度与人权保障制度，拥有更强大的生命力、生生不息。

    （朱桐辉 余薇：“两高指导性案例的文本分析及其改进”，载《昆明理工大学·社会科学版》2014年第2期）

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